Ne bis in idem: een verzuimboete voor de BV en een strafvervolging van de DGA voor hetzelfde feit. Mag dat?
7 januari 2025
Er is een duale sanctionering van de overtreding van fiscale regels. Zo kan aan een belastingplichtige een fiscale boete worden opgelegd, maar kan ook een strafvervolging worden ingesteld. Op grond van het AAFD Protocol wordt door het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst overleg gepleegd over de wijze van afdoening. Zo kan het zijn dat aan een vennootschap een verzuimboete wordt opgelegd en de directeur-grootaandeelhouder als feitelijk leidinggever van die vennootschap voor hetzelfde feit strafrechtelijk wordt vervolgd. Mag dat op grond van het ne bis in idem-beginsel?
De bescherming van het ne bis in idem-beginsel
Het ne bis in idem-beginsel beoogt een dubbele vervolging en berechting (“bis”) van dezelfde persoon voor hetzelfde feit (“idem”) te voorkomen. Dit betreft dus zowel een dubbele vervolging als een dubbele berechting. In de rechtspraak van het EHRM is dit beginsel nader uitgewerkt, waarbij er een nuancering heeft plaatsgevonden ten aanzien van de ‘dubbele vervolging en berechting’. Hierbij maakt het verschil of de eerste procedure al onherroepelijk was geëindigd voordat de tweede procedure is gestart, voor de vraag of het ne bis in idem-beginsel is geschonden [1].
Daarnaast is van belang wat moet worden verstaan onder ‘hetzelfde feit’ (“idem”). Hierin is een onderscheid op te merken tussen de Hoge Raad en het EHRM. Het EHRM kijkt hierbij naar de materiële feiten, terwijl de Hoge Raad de nadruk meer legt op de juridische kwalificatie [2]. Dat betekent dat uiteen kan lopen wat als ‘hetzelfde feit’ kwalificeert, om de bescherming van het ne bis in idem-beginsel in te roepen.
De rechtspraak van de Hoge Raad uit 2022
Arrest maart 2022
De Hoge Raad oordeelde in maart 2022 over een zaak waarbij aan de BV verzuimboetes waren opgelegd (art. 67b en 67c AWR) voor hetzelfde feit als waarvoor de directeur-grootaandeelhouder strafrechtelijk werd vervolgd (art. 69 AWR). Volgens de Hoge Raad kwalificeren de BV en de directeur-grootaandeelhouder niet als ‘dezelfde persoon’, zodat om die reden geen beroep kan worden gedaan op het ne bis in idem-beginsel. Zo overweegt de Hoge Raad dat ‘de enkele omstandigheid’ dat iemand directeur-grootaandeelhouder is, niet maakt dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zou zijn in de strafvervolging. Wel is dit een omstandigheid die bij de straftoemeting kan worden betrokken [3].
Ten aanzien van hetzelfde feit oordeelt de Hoge Raad dat er een aanzienlijk verschil bestaat tussen de feiten die tot het opleggen van de verzuimboete hebben geleid en de feiten die aan de strafvervolging ten grondslag liggen. Dat komt onder meer tot uitdrukking in het opzet- en strekkingsvereiste uit art. 69 AWR en de daarin genoemde maximumstraffen. Gelet daarop kunnen zulke feiten ‘in beginsel’ niet worden aangemerkt als hetzelfde feit [4]. Een beroep op het ne bis in idem-beginsel strandt in deze zaak op 2 gronden.
Arrest oktober 2022
Later dat jaar, in oktober 2022, oordeelde de Hoge Raad op gelijke wijze. Het ging in die zaak om een verdachte die met zijn eenmanszaak de omzetbelasting te laat betaalde, waarvoor verzuimboetes waren opgelegd (art. 67c AWR), waarna de verdachte, handelend onder de naam van de eenmanszaak, strafrechtelijk werd vervolgd (art. 69a AWR). Op de vraag of nu dezelfde persoon zowel fiscaal wordt beboet als strafrechtelijk wordt vervolgd voor ‘hetzelfde feit’, oordeelt de Hoge Raad dat hier geen sprake is van hetzelfde feit. Immers, er bestaat een aanzienlijk verschil tussen de aard en ernst van de feiten die aanleiding geven tot het opleggen van een verzuimboete of het instellen van een strafvervolging. Dat komt onder meer tot uitdrukking in het opzetvereiste in art. 69a AWR en de maximumstraffen. Daarom kunnen zulke feiten ‘in beginsel’ niet worden aangemerkt als hetzelfde feit [5].
Ook in deze zaak slaagt het beroep op het ne bis in idem-beginsel niet. Ditmaal betrof het wel dezelfde persoon, maar leidt de nadruk op de juridische kwalificatie van de feiten ertoe dat het niet ‘hetzelfde feit’ betreft in de zin van het ne bis in idem-beginsel.
De zaken na terugwijzing
De Hoge Raad heeft de zaken teruggewezen naar Hof Den Bosch, die in 2024 uitspraak heeft gedaan. In de hiervoor genoemde tweede zaak van de Hoge Raad uit oktober 2022 had de verdediging niet nader onderbouwd waarom de rechtspraak van het EHRM moest worden gevolgd en een meer feitelijke toets van ‘hetzelfde feit’ moest worden aangelegd. Er volgt geen motivering van het hof over dit verweer [6].
In een andere uitspraak van Hof Den Bosch van diezelfde dag, na terugwijzing van de hiervoor als eerste genoemde zaak bij Hoge Raad, wordt op ‘hetzelfde feit’ ingegaan. In deze zaak van kantoor overweegt het hof dat de verweren ‘hun weerlegging vinden in de rechtsoverwegingen van het arrest van de Hoge Raad uit maart 2022’. Die rechtsoverwegingen worden vervolgens integraal in de uitspraak van het hof opgenomen. Hierbij wordt ook overwogen dat de aangehaalde rechtspraak van het EHRM en het Hof van Justitie dateert van vóór het arrest van de Hoge Raad uit maart 2022 en dat het hof in die rechtspraak, noch anderszins, aanleiding ziet om tot een ander oordeel te komen dan de Hoge Raad heeft geoordeeld in maart 2022 [7].
Tot slot
De Hoge Raad was in de arresten uit 2022 heel duidelijk: hetzelfde feit wordt beoordeeld aan de hand van een gemengd feitelijke en juridische toets, waarbij de nadruk op de juridische toetsing ligt. In de rechtspraak van het EHRM is heel duidelijk een andere toetsing waarneembaar, maar gelet op de 2022 arresten, waarin de maatstaf uit 2011 wordt herhaald, blijft de Hoge Raad vasthouden aan de eigen toetsing. De vraag is of de maatstaf van de Hoge Raad de EHRM-toets kan doorstaan. Totdat dit is voorgelegd aan het EHRM of de Hoge Raad van koers wijzigt, geldt het motto ‘de aanhouder wint’.
——————————
[1] K.M.G. Demandt, ‘Een overpeinzing over het ne-bis-in-idembeginsel volgens de Hoge Raad, het Hof van Justitie en het EHRM’, NLF-W 2022/29.
[2] K.M.G. Demandt & C.A.M. Janssen, ‘Een oproep tot de Hoge Raad voor een meer materiële invulling van het feitsbegrip van het ne bis in idem-beginsel’, WFR 2021/83.
[3] HR 15 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:364, r.o. 4.2.3.
[4] HR 15 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:364, r.o. 4.4.
[5] HR 4 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1364.
[6] Hof Den Bosch 22 april 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:1378.
[7] Hof Den Bosch 22 april 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:1379.
Ook interessant:
