Aansluiten bij het fiscaal nadeel in de LOVS-oriëntatiepunten in fraudezaken: tijdsloos of niet meer van deze tijd?
ANNOTATIE NLF 2024/2737
23 december 2024
Op 12 november 2024 [1] heeft conclusie A-G Van Wees conclusie genomen in een zaak over valsheid in geschrifte. De verdachte is kort gezegd veroordeeld voor het plegen van valsheid in geschrifte en het opzettelijk doen van onjuiste belastingaangiften. In de conclusie van de A-G staan twee vragen centraal. De eerste vraag is of een aangiftebiljet bewijsbestemming heeft in de zin van art. 225 Sr. Hierover is reeds eerder een blog geschreven. Het tweede onderwerp de aansluiting bij het fiscaal nadeel in de LOVS-oriëntatiepunten in fraudezaken.
LOVS-oriëntatiepunten in fraudezaken
In juli 2024 zijn de LOVS-oriëntatiepunten bijgewerkt. LOVS staat voor Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht, wat voorheen het Landelijk overleg van voorzitters van de strafsectoren van de gerechtshoven en de rechtbanken heette. Uit die naam kan worden afgeleid wat deze oriëntatiepunten zijn. Om rechtseenheid te kunnen creëren zijn de LOVS-oriëntatiepunten in het leven geroepen. Ze binden de rechter niet, maar de rechter heeft wel een (letterlijk) oriëntatiepunt voor het opleggen van een straf.
Uit de inhoudsopgave volgt dat ‘fraude’ is ingedeeld in de categorie ‘diversen’. De oriëntatiepunten zijn voor het laatst gewijzigd op 29 juni 2012, zo’n 12,5 geleden.
Fraude: definiëring en de oriëntatiepunten
In de LOVS is aangesloten bij het benadelingsbedrag. Zo is bij een nadeelbedrag tot € 10.000 een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 1 week tot 2 maanden of een taakstraf voorgeschreven. Als het nadeelbedrag tussen de € 125.000 en € 250.000 bedraagt, dan schrijven de oriëntatiepunten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor tussen de 9 en 12 maanden. De taakstraf is vanaf dit nadeelbedrag verdwenen. In de toelichting is opgenomen dat de straffen kunnen worden gecombineerd met een geldboete, als bijv. niet tevens een civiele, ontnemings- of fiscale procedure loopt.
Wat het gebruik van deze oriëntatiepunten lastig maakt is dat ‘fraude’ volgens de LOVS ziet op fraudedelicten in de zin van de AWR (dus belastingfraude), maar ook op de Douanewet, Wet op het financieel toezicht, de Coördinatiewet en de Organisatiewet, uitkeringsfraude en andere bijzondere wetten. Onder fraude wordt ook verstaan omkoping, valsheid, verduistering/bedrog/faillissement, steekpenningen, witwassen, mits deze gedragingen in frauduleuze context plaatsvinden.
Factoren om te betrekken in de straftoemeting
Op grond van de LOVS-oriëntatiepunten in fraudezaken “dient men zich naast het benadelingsbedrag evenzeer te oriënteren op de hieronder, niet limitatief, opgesomde strafvermeerderende en strafverminderende factoren”:
- Duur van de gedraging;
- Mate waarin de verdachte door de overtreding voordeel heeft verkregen;
- Of de verdachte de gedraging uit eigen beweging heeft beëindigd;
- De mate waarin het ontstane nadeel ongedaan is gemaakt;
- De rol van de verdachte ten opzichte van mededaders;
- Of de verdachte een natuurlijke persoon of een rechtspersoon betreft;
- De mate waarin de verdachte medewerking heeft verleend aan het onderzoek;
- De mate waarin de gedraging heeft geleid tot marktverstoring;
- De mate waarin door de gedraging het vertrouwen in de markt is geschaad;
- De financiële draagkracht van de verdachte;
- Recidive(gevaar);
- De duur van de strafprocedure;
- de verdachte heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf;
- Type slachtoffer (professional, leek, overheidsinstantie) en de rol van het slachtoffer bij de gedraging;
- Aan de verdachte is een bestuursrechtelijke maatregel (niet zijnde een bestuurlijke boete voor hetzelfde feit als bedoeld in art. 5:44 Awb) opgelegd (bijvoorbeeld intrekking vergunning, last onder dwangsom).
Feiten van de zaak
In deze zaak klaagde de verdachte erover dat de overwegingen van het hof bij het bepalen van de strafmaat niet zonder meer begrijpelijk zouden zijn. De verdediging had bij het hof bepleit dat het fiscale nadeel als uitgangspunt voor de strafoplegging niet € 947.523 moest zijn, maar 1/3 lager omdat de verdachte die gelden had terugbetaald aan de Belastingdienst. Alleen het feitelijke fiscale nadeel dat de Belastingdienst daadwerkelijk had geleden, mag van invloed zijn op de hoogte van de op te leggen straf. Het hof gaat hier niet in mee en overweegt dat het fiscale nadeel het “op geld waardeerbare nadeel is dat door de strafbare feiten is veroorzaakt, ongeacht de geldbedragen die mogelijk later (door derden) aan de fiscus zijn (terug)betaald. De ernst van het strafbare gedrag van de verdachte wordt mede bepaald door de hoogte van het fiscale nadeel dat als direct gevolg van de feiten is ontstaan.”
Vervolgens overweegt het hof dat alleen een onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend is. Onder verwijzing naar een uittreksel uit de Justitiële Documentatie volgt dat de verdachte eerder voor valsheid in geschrifte en fiscale delicten onherroepelijk is veroordeeld. Ook na het onderliggende delict is hij in aanraking gekomen met justitie, inzake een vermogensdelict. Tot slot heeft het hof acht geslagen op de overschrijding van de redelijke termijn.
De A-G overweegt dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en toereikend is gemotiveerd. Daaraan voegt de A-G dat op grond van de LOVS-oriëntatiepunten het ongedaan maken van het ontstane nadeel in (doorgaans) strafmatigende zin kan worden meegenomen. Dat impliceert dat het nadeelbedrag uitgaat van het fiscale nadeel zonder dat iets is terugbetaald. Het cassatiemiddel slaagt derhalve niet.
Tot slot
Deze conclusie is interessant met betrekking tot de overwegingen ten aanzien van een ingediende aangifte dat al dan niet wordt aangemerkt als een bezwaarschrift én ten aanzien van de overwegingen omtrent de LOVS-oriëntatiepunten. Voor NLFiscaal schreef ik over deze conclusie van A-G Van Wees een annotatie. Daarin ga ik in op de vraag of het nadeelbedrag zich wel leent om als oriëntatiepunt te gelden voor ‘fraudezaken’. Want er vallen zoveel verschillende delicten onder het begrip ‘fraude’, zodat lastig gesproken kan worden over het creëren van rechtseenheid in ‘fraudezaken’. Het nadeelbedrag is wellicht een te ruw middel om als uitgangspunt te hanteren.
Voor NLFiscaal schreef ik over deze conclusie van A-G Van Wees een annotatie.
Meer weten?
De annotatie te vinden via NLFiscaal 2024/2737.
———————————————
[1] Conclusie A-G Van Wees 12 november 2024, ECLI:NL:PHR:2024:1201.
Ook interessant:
