Niet geven cautie en wijzen op rechtsbijstand leidt tot bewijsuitsluiting bij fiscale boetes
21 oktober 2025
Ruim een jaar geleden oordeelde de Hoge Raad dat in fiscale boetezaken de inspecteur de belastingplichtige moet wijzen op het recht op rechtsbijstand voorafgaand aan het verhoor [1]. Na verwijzing van dit arrest van de Hoge Raad, oordeelde Hof Den Bosch dat een verklaring gegeven door een belastingplichtige vóórdat de cautie is gegeven en is gewezen op het recht op rechtsbijstand niet mag worden gebruikt als bewijs voor de boete. Bewijsuitsluiting moet volgen [2].
De cautie en het recht op rechtsbijstand
In artikel 5:10a, lid 1 Awb is opgenomen dat degene die wordt verhoord met het oog op een aan hem op te leggen bestraffende sanctie, niet verplicht is om ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen. Kort gezegd, iemand heeft het recht om te zwijgen. In het tweede lid is opgenomen dat vóór het verhoor aan de betrokkene moet worden medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht is. De inspecteur moet dus de zogeheten cautie geven.
In september 2024 oordeelde de Hoge Raad dat in fiscale boetezaken de inspecteur de belastingplichtige moet wijzen op het recht op rechtsbijstand. Deze informatie moet in elk geval zijn verstrekt voordat degene wordt verhoord in de zin van artikel 5:10a Awb [3].
Verwijzing door de Hoge Raad naar Hof Den Bosch
De Hoge Raad oordeelde in september 2024 over onder andere het recht op rechtsbijstand in fiscale boetezaken. De slotsom luidde dat de uitspraak van het hof niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen voor nader onderzoek of en zo ja, in hoeverre, de tijdens de verhoren afgelegde verklaringen mogen worden gebruikt als bewijs voor de boete. Omdat de door de belastingplichtige voorgestelde cassatiemiddelen niet tot cassatie kunnen leiden, moet het verwijzingshof ervan uitgaan dat de belastingplichtige minst genomen grove schuld valt te verwijten als bedoeld in artikel 67f AWR.
Daarnaast geeft de Hoge Raad nog een aantal overwegingen mee aan het verwijzingshof met het oog op de beoordeling of de belastingplichtige toch bijstand van een raadsman heeft gehad. Rechtsbijstand in de zin van artikel 6 EVRM hoeft geen advocaat te zijn. In het bestuursrecht worden in artikel 2:1, lid 2 Awb geen nadere eisen gesteld. Hetzelfde geldt voor rechtsbijstand in de beroepsfase (artikel 8:24 Awb). Er is slechts vereist dat iemand rechtsbijstand krijgt van iemand die in staat is op een effectieve manier juridische bijstand te verlenen in een punitieve zaak [4].
Het wordt de inspecteur zwaar aangerekend dat hij niet bewust was van twee fundamentele kenmerken van het recht op een eerlijk proces
Oordeel na verwijzing: vanaf wanneer sprake van een verhoor?
Na verwijzing oordeelt Hof Den Bosch over de vraag of en zo ja in hoeverre de afgelegde verklaringen voor het bewijs van de boete moeten worden gebruikt, en als dat het geval is, of daarmee het opzet van de belastingplichtige is bewezen.
De belastingplichtige stelt dat nagenoeg vanaf de start van het boekenonderzoek de inspecteur het oog had op de boeteoplegging en dus vanaf het begin sprake was van een verhoor. De inspecteur stelt daar tegenover dat het eerst een toezichtgesprek was. Pas nadat de inspecteur de belastingplichtige confronteerde met een bepaalde factuur werd het gesprek een verhoor in de zin van artikel 5:10a Awb.
Het hof oordeelt dat nagenoeg vanaf het begin van het onderzoek de inspecteur het oog had op het opleggen van een boete. Al voorafgaand aan het onderzoek had de inspecteur namelijk “via interne kanalen” een stuk gekregen, waarvan hij voornemens was om de belastingplichtige daar tijdens het gesprek mee te confronteren. Daarom had de inspecteur de belastingplichtige direct bij dat gesprek de cautie moeten geven en hem moeten wijzen op het recht op rechtsbijstand. Dat is niet gebeurd [5].
Oordeel na verwijzing: recht op een eerlijk proces?
Dan moet worden beoordeeld of dit gebrek leidt tot een schending van een eerlijk proces als geheel. Het hof overweegt dat effectieve juridische bijstand is verleend, zodat de verklaringen voor het bewijs mogen worden gebruikt. Maar er kan niet overtuigend worden aangetoond dat de belastingplichtige meer dan grove schuld (dus opzet) kan worden verweten.
Hiervoor toetst het hof aan de criteria van het EHRM om te beoordelen of het “proces als geheel” als eerlijk kan worden beschouwd. Daarbij weegt het hof onder nadere mee dat de belastingplichtige niet kwetsbaar is, niet onder druk is gezet, bijstand van een adviseur heeft gekregen, en de verklaringen in de procedure kon betwisten. Het hof weegt echter zwaarder mee dat de inspecteur zich niet bewust was van 2 fundamentele kenmerken van een behoorlijk proces (zwijgrecht en recht op rechtsbijstand) en dat die ene verklaring het enige bewijs is van het opzet van de belastingplichtige. Daarom moet de verklaring van het bewijs worden uitgesloten. Dat betekent dat de inspecteur niet buiten redelijke twijfel heeft aangetoond dat de belastingplichtige opzet had. Voor de boetes moet worden uitgegaan van grove schuld, zodat de boetes worden gematigd [6].
Tot slot
Vorig jaar heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen. Daarna volgde verwijzing, omdat de Hoge Raad geen feitenrechter is en het verwijzingshof op basis van de feiten en omstandigheden moest oordelen hoe het zit met de verklaringen, het recht op een eerlijk proces uit artikel 6 EVRM en een eventuele bewijsuitsluiting. Dat oordeel heeft Hof Den Bosch nu geveld.
——————————
[1] Hoge Raad 6 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1135.
[2] Hof Den Bosch 6 augustus 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:2202 (gepubliceerd op 14 oktober 2025).
[3] Hoge Raad 6 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1135, r.o. 5.2.3.
[4] Hoge Raad 6 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1135, r.o. 6.1 en 6.2.
[5] Hof Den Bosch 6 augustus 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:2202 (gepubliceerd op 14 oktober 2025) r.o. 4.3 t/m 4.6.
[6] Hof Den Bosch 6 augustus 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:2202 (gepubliceerd op 14 oktober 2025) r.o. 4.7 t/m 4.13.
Ook interessant:
