Geen schending van het nemo tenetur-beginsel in de zaak De Legé tegen Nederland
18 oktober 2022
In de zaak De Legé tegen Nederland [1] oordeelde het EHRM op 4 oktober 2022 over het nemo tenetur-beginsel in financiële zaken. In deze zaak geeft het EHRM een overzichtelijk toetsingskader voor de toepasselijkheid van het nemo tenetur-beginsel en voor het maken van een onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal. Dit onderscheid is van belang, omdat in beginsel wilsafhankelijk materiaal is beschermd onder het nemo tenetur-beginsel en wilsonafhankelijk slechts in uitzonderlijke gevallen.
Het nemo tenetur-beginsel
Eenieder heeft het recht om niet gedwongen te worden mee te werken aan de eigen veroordeling. Dit heet het nemo tenetur-beginsel. Dit recht om niet mee te werken staat nogal eens op gespannen voet met de plicht om informatie te verstrekken. De belastingwet kent immers tal van verplichtingen, waaraan een belastingplichtige medewerking moet verlenen. Er kan dus een situatie ontstaan waarbij een belastingplichtige verplicht is om bijv. op grond van art. 47 AWR informatie te verstrekken, terwijl hij daarmee mogelijk zelf bewijs levert voor een potentieel beboetbaar of strafbaar feit. Hierbij moet een onderscheid worden gemaakt tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal.
Geen schending van het nemo tenetur-beginsel in de zaak De Legé van het EHRM
In deze zaak weigerde de belastingplichtige bankafschriften aan de Belastingdienst te verstrekken. Onder dreiging van een dwangsom, opgelegd door de voorzieningenrechter, heeft hij uiteindelijk wel de bankafschriften en portfolio-overzichten verstrekt. De Hoge Raad oordeelde: “Bij bescheiden als de onderhavige, rekeningafschriften en door de bank opgestelde portfolio-overzichten die betrekking hebben op rekeningen waarvan de belanghebbende reeds als rekeninghouder was geïdentificeerd en van welke stukken de inspecteur derhalve het bestaan mag aannemen, staat buiten twijfel dat het gaat om materiaal dat onafhankelijk van de wil van de betrokkene bestaat” [2].
Bij het EHRM beklaagt De Legé zich hierover. Het EHRM geeft in deze zaak een overzichtelijk toetsingskader voor de toepassing van het nemo tenetur-beginsel.
Het toetsingskader van het EHRM
Een individu heeft recht op een eerlijk proces, zoals volgt uit art. 6 EVRM. Het EHRM evalueert de ‘overall fairness’ van de procedure (par. 60). Rechten uit art. 6 EVRM is het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel. Het recht tegen gedwongen zelfincriminatie beschermt niet tegen het afleggen van belastende verklaringen op zichzelf, maar tegen het verkrijgen van bewijs door dwang of onderdrukking (par. 64). Wil het nemo tenetur-beginsel van toepassing zijn, dan moet sprake zijn van i) enige vorm van dwang of onderdrukking en ii) dan moet die dwang zijn toegepast met het oog op het verkrijgen van informatie die de persoon in een lopende of verwachte strafprocedure kan belasten, of het moet gaan om het gebruik van belastende informatie die verplicht is verstrekt buiten de context van een strafprocedure maar wordt gebruikt in een daaropvolgende strafprocedure (par. 65). Dit laatste houdt in dat sprake moet zijn van een criminal charge (par. 74).
Het EHRM definieert wilsonafhankelijk materiaal als materiaal dat door het gebruik van dwangbevoegdheden van een verdachte kan worden verkregen, maar die onafhankelijk van de wil bestaan. Hierbij kan worden gedacht aan documenten die op grond van een bevel zijn verkregen, ademmonsters of DNA-onderzoek. Echter, als het verkrijgen van dit materiaal het folterverbod schendt (art. 3 EVRM), dan is het nemo tenetur-beginsel wél van toepassing (par. 67).
Niet alle dwang die wordt toegepast leidt tot een schending van het nemo tenetur-beginsel. Om dit te beoordelen, betrekt het EHRM hierbij de aard en mate van de dwang, het bestaan van relevante waarborgen in de procedure en – wat zeer belangrijk is – hoe het afgedwongen materiaal wordt gebruikt (par. 68).
Het toetsingskader van het EHRM: het nemo tenetur-beginsel en financiële documenten
In zaken waarin het gaat om financiële documenten heeft het EHRM geoordeeld dat van belang is of het gaat om reeds bestaande documenten (‘pre-existing documents’) en of de autoriteiten van het bestaan hiervan op de hoogte zijn (par. 69). Het nemo tenetur-beginsel is niet van toepassing als: “the authorities are able to show that the compulsion is aimed at obtaining specific pre-existing documents — thus, documents that have not been created as a result of the very compulsion for the purpose of the criminal proceedings — which documents are relevant for the investigation in question and of whose existence those authorities are aware” (par. 76).
Met andere woorden: de overheid moet laten zien dat het gaat om
- 1) specifieke stukken,
- 2) die reeds bestaan,
- 3) en relevant zijn voor het betreffende onderzoek, en
- 4) waarvan de autoriteiten op de hoogte zijn.
‘Fishing expeditions’ zijn verboden. De overheid mag dus niet ‘vissen’ naar informatie. Zij mogen een individu niet dwingen informatie te verstrekken van potentieel beboet- of strafbare feiten, als zij vermoeden dat die documenten bestaan maar daar niet zeker van zijn (par. 76).
Als het nemo tenetur-beginsel van toepassing is en het gebruik van het afgedwongen materiaal valt binnen de reikwijdte van dat beginsel, dan is het noodzakelijk om te onderzoeken of nog sprake is van een ‘overall fairness’ van de procedure (par. 78).
Het oordeel in de zaak De Legé
In deze zaak had De Legé documenten, onder dreiging van een dwangsom, verstrekt aan de Belastingdienst. De documenten betroffen twee formulieren ingevuld waaruit volgt dat hij houder is van een bankrekening, bankafschriften en portfolio-overzichten (par. 80). Uit de procedure bij de Hoge Raad bleek dat geen gebruik was gemaakt van de twee ingevulde formulieren voor het bewijs van de boete (par. 81).
Voor de bankafschriften en de portfolio-overzichten overweegt het EHRM als volgt. Op het moment dat de dwangsom om de stukken te verstrekken was opgelegd, was aan De Legé al een belastingaanslag mét fiscale boete opgelegd. De onder dwang (want onder dreiging van een dwangsom) verkregen bankafschriften en portfolio-overzichten zijn gebruikt voor het opnieuw vaststellen van de fiscale boete. Het nemo tenetur-beginsel is volgens het EHRM aldus van toepassing (par. 83).
Volgens het EHRM is duidelijk dat het gaat om reeds bestaande stukken (zie 2 hiervoor) en dat de autoriteiten van het bestaan van deze stukken op de hoogte waren (zie 4 hiervoor). Er is aldus geen sprake van een ‘fishing expedition’. Onder dreiging van de dwangsom is gespecificeerd welke stukken moesten worden verstrekt (zie 1 hiervoor). Bovendien is niet gebleken dat de dwang leidt tot een schending van art. 3 EVRM (par. 85).
Alles afwegende komt het EHRM tot de conclusie dat het afdwingen van de bankafschriften en portfolio-overzichten onder dreiging van een dwangsom niet onder de bescherming van het nemo tenetur-beginsel valt (par. 86). Er is aldus geen sprake van een schending van het nemo tenetur-beginsel in de zaak van De Legé (par. 88)
Conclusie
Met dit arrest heeft het EHRM een duidelijk toetsingskader geschetst voor de toepasselijkheid van het nemo tenetur-beginsel. Hieruit wordt duidelijk dat documenten niet per definitie als wilsonafhankelijk kwalificeren, maar onder de door het EHRM gegeven voorwaarden als wilsafhankelijk materiaal kunnen kwalificeren. In die omstandigheden zou het nemo tenetur-beginsel van toepassing kunnen zijn.
—————————————————-
[1] EHRM 4 oktober 2022, nr. 58342/15 (De Legé t. Nederland).
[2] Hoge Raad 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1359, r.o. 2.3.3.
Ook interessant:
