De dubbele vervolging van een DGA en de BV: kan de oplossing in vereenzelviging worden gevonden?
ARTIKEL TvS&O 2022/2-3
1 juli 2022
In Nederland kunnen zowel rechtspersonen als natuurlijke personen, zoals de directeur-grootaandeelhouder (DGA), strafrechtelijk worden vervolgd voor het dezelfde feit. Dit roept vragen op over dubbele vervolging en het una via-beginsel, dat een dubbele vervolging en dubbele sancties moet voorkomen. De rechtspraak toont echter aan dat dit beginsel niet altijd voldoende bescherming biedt, vooral bij de vereenzelviging van DGA’s en hun bedrijven. Dit kan leiden tot onrechtvaardige uitkomsten, waarbij beide entiteiten dubbel worden gestraft.
Wat is het una via-beginsel?
Het una via-beginsel voorkomt dat een persoon twee keer voor hetzelfde feit wordt vervolgd, zowel in het strafrecht als bestuursrecht. In principe moet de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie afstemmen of zij een natuurlijke persoon of rechtspersoon ofwel strafrechtelijk vervolgen ofwel een fiscale sanctie opleggen. Er moet kort gezegd 1 weg (una via) worden gekozen.
Dit beginsel moet rechtspersonen en hun bestuurders beschermen tegen dubbele bestraffing, maar in de praktijk werkt dit vaak niet zoals bedoeld. Wanneer een rechtspersoon wordt bestraft, wordt de natuurlijke persoon achter de onderneming vaak nogmaals vervolgd, wat leidt tot problemen bij de uitvoering van het beginsel.
Het ne bis in idem-beginsel en een bescherming tussen dubbele vervolging en berechting
Het hiervoor genoemde una via-beginsel is een nationale invulling van het Europese ne bis in idem-beginsel. Het ne bis in idem-beginsel is een grondbeginsel dat een dubbele vervolging en berechting, van dezelfde persoon, voor hetzelfde feit verbiedt. Toch wordt dit in de praktijk ingewikkeld wanneer zowel een rechtspersoon als een natuurlijke persoon betrokken zijn bij een mogelijke overtreding van de wet.
Op grond van het ne bis in idem-beginsel wordt alleen bescherming geboden als sprake is van een dubbele vervolging of berechting, voor hetzelfde feit, begaan door dezelfde persoon. Daar zit mogelijk een probleem, want als een DGA wordt vervolgd en de BV een fiscale boete krijgt, kan worden gesteld dat dit dezelfde persoon is. Dat heet dan het leerstuk van vereenzelviging.
Vereenzelviging: rechtspersoon en natuurlijke persoon als één entiteit
Vereenzelviging houdt in dat de rechtspersoon en de natuurlijke persoon achter het bedrijf (zoals de DGA) als dezelfde entiteit worden gezien. Immers, als er 1 directeur en grootaandeelhouder is, dan is de natuurlijke persoon degene die als het ware de BV ‘is’. Als de DGA met de BV kan worden vereenzelvigd, dan kan mogelijk de bescherming van het ne bis in idem-beginsel en una via-beginsel worden ingeroepen.
De Hoge Raad heeft over ‘dezelfde persoon’ geoordeeld in een arrest uit 2022. Het ging in die zaak over een DGA die strafrechtelijk werd vervolgd, terwijl voor hetzelfde feit aan de BV verzuimboetes waren opgelegd. De Hoge Raad oordeelde [1]:
“De enkele omstandigheid dat, naar in cassatie kan worden aangenomen, de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde feit bestuurder was van de in de tenlastelegging bedoelde [A] B.V. en (door middel van een andere B.V.) enig aandeelhouder was van [A] B.V, maakt de beoordeling van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging niet anders. Het kan wel in de rede liggen om zo’n omstandigheid te betrekken bij de straftoemeting.
Ook artikel 50 Handvest verzet zich er niet tegen dat, voor zover sprake zou zijn van dezelfde feiten, strafrechtelijke vervolging wegens een belastingverzuim wordt ingesteld tegen een natuurlijke persoon nadat voor dat verzuim een definitieve fiscale sanctie is opgelegd aan een vennootschap met rechtspersoonlijkheid (vgl. HvJ EU 5 april 2017, zaak C-217/15 en C-350/15, ECLI:EU:C:2017:264 (Orsi en Baldetti), rechtsoverweging 17-23).”
Gelet hierop is het oordeel van de Hoge Raad dat een DGA en BV niet met elkaar kunnen worden vereenzelvigd. Dit is wel een omstandigheid die in de straftoemeting kan worden betrokken.
Toch vereenzelviging mogelijk?
De vraag is of vereenzelviging niet toch mogelijk zou moeten zijn in het kader van rechtsbescherming in fiscale boete- en strafzaken.
In beslagzaken en ontnemingsprocedures zien we echter wel dat een rechtspersoon met een natuurlijke persoon wordt vereenzelvigd. Dan wordt een criterium gebruikt om te bezien of de natuurlijke persoon (vrijwel) alle zeggenschap heeft over de rechtspersoon, en (vrijwel) over het gehele vermogen kon beschikken en het verkregen voordeel (vrijwel) volledig kon strekken tot voordeel van de natuurlijke persoon. In zo’n geval kan tot vereenzelviging worden geconcludeerd, om zo vermogen van de rechtspersoon bijv. bij de natuurlijke persoon te kunnen ontnemen.
Er zou een lijn getrokken moeten worden waarbij vereenzelviging niet alleen plaats kan vinden in beslagzaken en ontnemingsprocedures, maar ook ten bescherming van belastingplichtigen en verdachten mogelijk zou moeten zijn.
Tot slot
Het una via- en ne bis in idem-beginsel zou moeten zorgen voor bescherming tegen een dubbele vervolging en berechting, maar de huidige praktijk schiet tekort. als het aankomt op een vervolging voor zowel rechtspersonen als natuurlijke personen. Voor ondernemingen en DGA’s is het belangrijk om zich bewust te zijn van de risico’s van dubbele vervolging en berechting en om juridisch advies in te winnen wanneer zij te maken krijgen met strafrechtelijke en punitief-bestuursrechtelijke procedures.
Meer weten?
Het artikel dat ik samen met Maaike Coenen heb geschreven is terug te vinden via TvS&O 2022/2-3, onder de titel ‘De rechtspersoon en de DGA als ‘dezelfde persoon’: uitholling van rechtsbescherming bij het una via-beginsel’.
—————————————————————————-
[1] Hoge Raad 15 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:364.
Ook interessant:
